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石金冬挪用资金案

2014-05-18 14:16:33 来源: 本站

石金冬挪用资金案

---被告人在村委会督促、追问下如实供述挪用资金的事实构成自首。刑法64条追缴、责令退赔的理解与适用

【关键词】村委会  如实供述  数额巨大  追缴   退赔

一、基本案情

被告人石金冬,男,19501110日出生,汉族,初中文化,河北省冀州市周村镇百户庄村人。201326日因涉嫌挪用资金罪被冀州市公安局刑事拘留,同年36日转逮捕。河北省冀州市人民检察院以被告人石金冬犯挪用资金罪,向冀州市人民法院提起公诉。

冀州市人民法院公开开庭审理查明:2011715日至2012610日期间,石金冬利用担任该村会计的职务便利,为了营利,陆续分25次挪用本村邯黄铁路土方款28万元用于购买“3D”彩票。20121213日石金冬再次挪用本村邯黄铁路土方款23万元用于购买“快3”彩票,此外石金冬在20117月份至201212月份,用7000元现金零散购买“3D”和“快3”彩票,共计挪用土方款51.7万元,造成该款至今不能归还。案发后,公安机关依法从石金冬处搜查出来的剩余土方款4275元已发还冀州市周村镇百户庄村。

一审庭审时,被告人石金冬对公诉机关指控其犯挪用资金罪的事实没有异议。

冀州市人民法院认为:石金冬作为村集体会计人员,理应为集体的利益,将集体的财务予以妥善保管,而其却利用职务的便利,将属于村集体所有资金挪作个人使用,用于购买福利彩票且数额巨大,其行为已构成挪用资金罪,依法应予以惩处,冀州市人民检察院指控的罪名成立,应予以支持。鉴于石金冬在开庭过程中自愿认罪,确有悔罪表现且系初犯,故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定,认定上诉人石金冬犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年。石金冬于本判决生效后十日内退赔冀州市周村镇百户庄村土方款512725元。

一审宣判后,石金冬不服,向衡水市中级人民法院提出上诉,称其系主动投案,构成自首,其子向公安机关缴纳的3000元人民币,应视为其主动退赔,应从退赔款中扣除。

衡水市中级人民法院经审理查明:20117月至201212月底期间,上诉人石金冬利用担任本村会计的职务便利,为营利之目的,多次挪用村集体卖与邯黄铁路所得土方款购买 “3D”和“快3”彩票,挪用金额共计51.7万元。在村干部多次催促下,201325日上午,其和村主任到冀州市邮政储蓄银行取款,未果,遂向村主任交代了买彩票的事实。下午,在家等候的石金冬被带至镇政府,村书记报案,公安人员到后询问时,其交代了所犯事实。案发后,公安机关从石金冬处扣押的4275元土方款已发还该村,其子石帅主动向公安机关缴纳人民币3000元。

根据认定的上述事实及采信的一、二审庭审质证核实的证据,衡水市中级人民法院认为,上诉人石金冬以营利为目的,挪用本村资金数额巨大,其行为已构成挪用资金罪。对于其及辩护人所提其构成自首的意见,经查,其在村干部追问下交代了所犯事实后,等在家中,后被带至镇政府,报案后,公安人员询问时,其交代了所犯事实,根据最高人民法院关于自首的相关规定,其到案过程应认定自首。归案后委托其子向公安机关退赔部分赃款,有悔罪表现。综上,对其应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条之规定,判决如下:

1、撤销冀州市人民法院(2013)冀刑初字第47号刑事判决;

2、上诉人石金冬犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年零六个月;

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自201326日起至201785日止)

3、继续追缴上诉人石金冬违法所得509725元。

二、主要问题

1、在村委会干部追问下,如实交代所犯事实,自愿接受控制,等待公安机关到后如实陈述所犯事实,是否构成自首?

2、在判决中对赃款是责令退赔还是追缴?

3、挪用资金罪数额巨大的认定?

三、裁判理由

1、在村委会干部追问下,如实交代所犯事实,自愿接受控制,等待公安机关到后询问时如实陈述所犯事实,是自首。

刑法第六十七条第一、二款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪刑的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻和减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的。第二条、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。关于自动投案,《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》(以下简称“意见”)规定,1)、犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;2)、明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;3)、在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性询问时主动交代自己罪行的;4)、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;5)、其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。罪行未被有关部门、司法机关发觉,但仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。

根据上述规定,我认为,自首无外乎三种情况,第一、司法机关或者其他机关没有掌握犯罪嫌疑人和犯罪事实,犯罪嫌疑人主动投案,供认犯罪事实的;第二、掌握犯罪事实,但未掌人的,犯罪嫌疑人主动投案,供认事实的;第三、掌握人,但未掌握事实,犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子主动交代司法机关尚未掌握的不同种犯罪事实的,以自首论。只要人或者犯罪事实有一项不被司法机关或有关机关掌握,而犯罪分子具备其中一种情形就是自首或以自首论。自首从轻的立法本意,主要体现在犯罪分子自愿接受刑事处罚态度,以及节约司法成本出发,自愿接受刑事处罚主要体现在犯罪分子自愿接受控制性和如实供述两个方面,而立法对自首的从宽幅度的考量主要体现在犯罪分子自愿接受控制性或者说从节约司法成本出发,比方,立法对传统自首的从宽幅度就比犯罪分子被控制后主动交代其他犯罪事实以自首论的从宽幅度要大。本案的发破案过程是,被告人石金冬在迫不得已的情况下,主动向村干部交代了所犯事实,并跟从村干部回村等候,等候时间长达几小时且未在回村途中及在家中等候时有逃跑行为和迹象,特别是,其等候过程中还出去买电池,这说明村中没有对其监控或者说不能对其自由行动进行控制,后来镇里派车将其拉至镇里,其如实交代所犯事实,村干部报警,公安人员到后询问时,其亦如实交代了所犯事实,从该过程,可以看出其具备了自愿接受控制性及如实供述性,系典型的自首,再从《解释》和《意见》规定上来说,主动向村干部投案并如实供述的构成自首,按照《意见》第一条之“3、在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性查询时主动交代自己罪行的。”规定,我理解这句话,是司法机关掌握犯罪事实但不确定嫌疑人,本案,村干部在不掌握犯罪事实的情况下一问,被告人石金冬就交代了所犯事实,其主动接受处罚性较之该规定更有所体现。《意见》之“2、明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的。”,我理解该条是,他人发现了犯罪事实报案,嫌疑人自愿接受控制并如实供述。本案被告人石金冬明知其向村干部交代了犯罪事实后,村干部有可能向上级汇报或者报案,其等在家中没有逃跑,更没有拒捕行为,而是在镇里派车将其拉至镇里后,在村干部报案后,向询问的公安人员陈述了犯罪事实。从该过程上看,不是别人发现犯罪事实报案,其等候,而是他主动交代犯罪事实,等候,别人报案,如实供述,其主动接受刑事处罚的态度较之该规定有过之而无不及。《意见》还规定“罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案。”本案中,村干部与被告人石金冬一起去银行办新存折取钱,存在村干部发现存折上没有钱后追问钱的去向的可能性,但因石金冬系村会计,钱的去向、用途可能有多种可能,比方说,转账了、钱没有到位了等等,还有可能是贪污等等,不能说此时,石金冬就有了嫌疑,即便其有嫌疑,按此规定,也构成自动投案。当然存折亦不能算与犯罪有关的物品,因为存折并不能指向相关犯罪,该罪的对象是挪用的资金,其他理由不再赘述。综上,本案系典型的自首,一审没有对具体的发破案过程进行分析,致使二审改判。

2、本案对赃款的处理,应表述为追缴。

刑法六十四条规定,“犯罪分子所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。本案一审判决表述为,“被告人石金冬于本判决生效后十日内退赔冀州市周村镇百户庄村土方款512725元。”该表述从逻辑上是错误的,因为一审判决有可能被二审撤销或者改判;而且就本案来讲,我个人认为,判决责令退赔也是不恰当的,六十四条规定的责令退赔,我理解是,判决时被告人有退赔赃款的能力,从而在判决生效后,法院有可执行的标的物,这种情况下才可以表述为责令退赔。本案,被告人石金冬判决时没有可退赔的赃款,因此这种表述就成了一纸空判,不能起到惩罚犯罪的作用,但是,我们还可以根据六十四条规定的,判决继续追缴,在被告人石金冬以后有退赔赃款能力时,由执行机关对其继续执行,这样才能不枉不纵,公正执法。

3、本案对被告人石金冬定罪的表述,应为数额巨大,而非数额较大不退还的。

刑法二百七十二条第一款规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。19951225日,法发【199523号,《最高人民法院关于违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件使用法律若干问题的解释》规定,挪用本单位资金一万元至三万元的为“数额较大”。201057日,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第85条第(二)、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的。

关于该罪,相关部门没有对数额巨大进行规定,那么我们就本案表述是数额较大不退还呢还是数额巨大呢?我个人认为冀州市的判决是正确的,应表述为数额巨大。理由:《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,侵占公司、企业财物十万元以上的,属数额巨大。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,或者数额较大、超过三个月未还的,以挪用公款一万元至三万元为数额较大起点,以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。综上,本案在没有具体规定数额巨大的前提下,应参照侵占及挪用公款的相关规定处理,判决主文应表述为数额巨大。

 

 


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